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文丨星光互联网观察（ID丨xglawyer001），作者丨星光团队律师
今年5月3日，云集正式登陆纳斯达克，但悬在社交电商头顶的达摩克里斯之剑并无远去。摩能国际涉刑、花生日记被罚、未来集市账号冻结……，一切并没有因为云集的上市而导致社交电商的争议停止，刑事和行政规制仍然是社交电商发展的紧箍咒。
本报告从实务出发，以社交电商平台涉及刑事犯罪、行政处罚和行政诉讼为视野，进行梳理总结，为企业合规提供经验。
在刑事部分，通过案例数据库，以 “平台”、“组织、领导传销活动罪”等为关键词，在全国范围内共检索出1080篇判决，经过筛选我们发现共有160篇案件可能与社交电商模式相关。
在行政处罚部分，经检索案例数据库，以“社交电商”、“商城”、“平台”、“传销”等为关键词，在全国范围内共检索出45篇处罚案例。
1、涉传风险—刑事篇
Part.1
数据来源
我们在Alpha案例数据库中以“组织、领导传销活动罪”为关键词，以“商城”、“社交电商”等为限定条件，共检索出160篇判决文书，本文在此基础上对组织、领导传销活动罪判例情况进行梳理和分析。
Part.2
判决概况
1、颠覆概念—湖南是涉网型传销案件审判最多的省份
按照省份统计（除港澳台外），24个省、自治区、直辖市均有类“社交电商型”传销刑事案件， 其中湖南28件位列首位，占比为18%，每6件案件可能就有一件是湖南的公安机关打击的。其次为广东省17件，同时河北、江西、吉林、广西判决案例数量也均超过10件。相对来说，传统概念中的社交电商重镇，江浙沪粤，仅广东在审判的刑事数量上比较多，而案件数量以中部省份较为集中。
△图为“各省份类社交电商涉传刑事案件数量分布图”
2、需要谨慎—相关刑事案件数量持续上升
按照案件的年份统计，从2013年起到2019年（2019年案件样本不足，大量案件可能还未公开上网），案件呈现明显上升趋势，特别是2017年与2018年由30起案件上升到68起，增幅比例为127%。近年来有关案件呈明显的上升趋势。这种趋势背后有两个重要的原因，一个是越来越多的人从事或者打着社交电商的旗号进行创业，另一方面各地政府也越来越重视这方面的监管。
△图为“各年份类社交电商涉传刑事案件变化趋势图”
3、构成广泛—涉刑人员上到高管，下到代理
因不同案件中涉案人员会有多人涉案，现统计的160起案件总计人数为341人。按照人员职位和地位统计，构成组织、领导传销活动罪最多的是发展较多下线的会员或者代理，总计为107人，比例为31%，其次为公司内部高管总计为98人，同时我们发现未直接参与下线发展，但通过提供技术方式的工作人员被认定为客观上为传销活动的扩大也有相关案例。大部分人看到组织、领导传销活动罪这个罪名时，会有误解这个罪名应该只有公司内部高层会触及，但是通过案例文统计发现，实际上后期通过门槛加入的会员或者代理，只要在法院认定的传销组织过程中起到了关键性作用，被认定为此罪的可能性非常大。
△图为“类社交电商涉传刑事案件人员类型占比图”
4、赚钱的都写在刑法里？—对不起！大部分类社交电商涉传犯罪中，“千万富翁”概率极小
经过统计，我们将涉案人员的违法所得状况进行统计，案件中所涉及的违法所得最高为24998448元，最低为0元，其中0-50万区间最多，为107人，涉案1000万元以上人员比较少，仅为3人，占比仅为2%。可见类社交电商型的组织、领导传销活动罪涉案人员并非如大家所想的都是可以获得大量利益的，按照违法所得情况来看，明显是呈金字塔形态分布的。
△图为“类社交电商涉传刑事案件中违法所得数额比例图”
5、类社交电商涉传案件，每三个人中可能会有一个缓刑
据统计，共有384人被判处刑事责任，其中缓刑117人，实刑267人，实刑中，缓刑比为30.5%，也就是说每3个类社交电商涉嫌传销犯罪，就有一个可能会被判处缓刑。而实刑比例中，又以1-3年的比例最高，为42.3%，占据几乎一半，其次是五年以上的，按照法条规定，只有情节严重的，才会处五年以上有期徒刑，法院认定为情节严重的比例在24%左右。
△图为“类社交电商涉传刑事案件中实刑、缓刑比图”
△图为“类社交电商涉传刑事案件中各量刑人数图”
从该典型案例来看，组织、领导传销活动罪是多人参与、有组织的犯罪，在法院认定时，也会对于参与人员进行主犯、从犯的区分。本案中的王军属于在传销活动中起发起、策划、管理等关键作用，组织领导的参与传销活动人员4000余人，被法院认为属于主犯，情节严重，被判处了五年刑期。而其他人员均被认定为从犯，刑期在三年以下，同时有六人获得了缓刑。
6、程序员也有风险？——构建网站和招募代理、制定规则一样是涉及刑事的高风险行为
判决书指出的涉案人员的常见行为主要有构建网站、制定规则、招募代理等，由此可见这三类行为为高发的风险行为，分别为90人次、61人次和144人次。
7、发行电子币要慎重，不同的电子币内涵完全不同
涉网型传销常见的特殊行为包括发行电子币、宣传消费全返或者免费概念，其中这两类行为分别有16起和10起，特别是发行电子币用于欺诈的行为，往往会使模式的欺诈性质变得更高。
Part.3
要点总结
1、社交电商活跃区域与刑事案件高发区域并未正相关
通过数据，我们发现社交电商活跃地区并非涉网型传销犯罪的高发地区，这与各地区的司法理念有一定关系，各地区的裁量标准和立案标准也不尽相同。同时，涉网型传销犯罪打击还有一个特点就是受害人的地域分布广泛，如果有地区对于此类犯罪的打击态势严或者出现群体性的事件，就会导致该地区案件数量的上升。
2、在量刑结果上较为谨慎，多适用三年以下有期徒刑且多适用缓刑
通过数据发现，组织、领导传销活动罪适用缓刑、免除刑罚的比例是比较高的，很少有案件是按照五年以上进行判决，这也体现了法院对于此类案件审慎的态度，因为涉网型传销一般不不涉及拘禁、限制人身自由等暴力手段，社会危害性要比一般的传销活动低，涉及财产的受损害金额也较为分散。
3、在行为方式上，大多数被告人因为存在发展会员、建设网站、制定规则等行为
组织、领导传销活动罪中，大多数被告人都具有发展会员、建设网站、制定规则，这也是涉网型传销案件中，法院认为的重要的组织、领导行为。
4、在发展人员层级上，大多数法院都未明确定级数量，但会说明已超过三级
通过数据发现，组织、领导传销活动罪，我们发现绝大多数的法院判决都未明确
说明发展人员的层级数量，但会在法院认定中明确写出，发展人员在三层以上。
5、电子币不是不能设置，但是功能要慎重
在这些刑事案件中，我们看到这些涉刑案件都是典型地把电子币单纯作为流通兑换的工具，没有实物的流转，用货币购买电子币，然后进行金字塔型传递的模式，这种模式即使有电子商务进行包装，实际上平台上人员大多数的利益仍旧来自于拉人头的返利，具有明显的不可持续性。这种电子币发行的风险极大。但是正常的社交电商平台中，如果电子币仅仅是购买商品时使用的优惠币，其刑事风险将会降低很多。
Part.4
刑事合规要点
通过Alpha案例库进行数据分析，仔细研究裁判文书，可以发现企业刑事合规的要点，主要包括以下三个方面：
1、注意发展人员层级
严格控制发展人员数量在三级以下，包括要严格管控代理的行为，防止其越过公司制定三级以上的制度。一般的司法实践而言，层级的判断要从利益的传导中进行判断，同时公司（或平台）本身也属于一级。
2、注意自身行为的欺骗性
发行电子币如果是纯粹作为购买商品的优惠券使用风险较小，但是如果平台把电子币作为发展会员的奖励或者门槛，并进行与货币的等价兑付风险是很高的，同时还有一种就是消费全返模式或者免费模式，这种在商业模式上实际上是不具有可持续性的，除非是平台自身拿出自己的钱进行补贴，但是实际上更多采用之后加入人的资金抽取比例进行补贴。
3、注意高风险活动的刑事合规性
从判决中可以发现的高风险活动主要有三类，第一类是招商过程中的发展会员，也就是社交电商经常做的招募小B的过程，第二类是制定规则，也就是很多社交电商平台口述的起盘，第三类就是构建网站，是把电商各个功能实现的过程。这三个过程是社交电商的重要环节，也是刑事审判认为的高风险活动。在这三个活动中，应注意文字材料的表述，注意不要出现无法兑现的承诺，避免模式在根本上涉及欺诈性。
2、涉传风险—行政篇
Part.1
数据来源
笔者在威科数据库中以“组织、领导传销活动罪”为关键词，以“商城”、“社交电商”等为限定条件，共检索出45篇行政处罚书，本文在此基础上对行政违法情况进行梳理和分析。
Part.2
处罚案例概况
1、江浙沪粤中，上海的行政处罚数量最多
按照省份统计（除港澳台外），11个省、自治区、直辖市均有类“社交电商型”处罚案件， 其中上海以21件位列首位，其次为浙江省5件，相对来说，传统概念中的社交电商重镇，而案件数量以江浙沪省份较为集中。但是行政处罚数量并代表一个地区的监管严厉程度，传销的打击是非常特殊的，往往会涉及刑事和行政两种手段。在社交电商绝对数量相接近的情况下，行政处罚案件和刑事案件的对比数量更具有参考性。
2、近年来，社交电商涉传行政处罚案件数量翻番
按照案件的年份统计，从2013年起到2019年（2019年案件样本不足，大量案件可能还未公开上网），案件呈现一定的上升趋势，特别是2015年与2017年由8起案件上升到17起，增长112.5%，近年来案件呈明显的上升趋势。
3、社交电商涉传没收最高可达73065766.23元
经过统计，我们将涉案公司的没收状况进行统计，明确有没收情节的有14起，案件中所涉及的违法所得最高为73065766.23元，最低为1000元，其中0-1500万区间最多，为12件，占比为85.7%。
4、社交电商行政处罚中罚款不是重头
有涉及罚款的案例有43起，涉案公司罚款金额最多为200万元，在40-80 万元的范围内被处罚的公司最多，总共有22起，占比为51.2%，占比在0-40万的有13起，总的来说在80万以下的罚款比例占到了90%以上。相较于巨额的没收，罚款相对已经算“温和”了。
△图为“社交电商行政处罚金额数量图”
5、举报是社交电商涉及行政处罚案件发生的主要因素
明确说明案发原因的案件有13起，从案件中可以知道的案发原因上级和其他部门接到举报移送线索还是最多的，有5起，其次是市场检查，有4起。
△图为“社交电商案发原因图”
6、收取门槛费和团队计酬的组合是最多被监管部门处以行政处罚的模式
有明确说明行政处罚案件行为的有42起，收取门槛费+团队计酬皆有的案例是被行政处罚最多见的，为22起，占比为52.4%，而拉人头+团队计酬的形式为其次，占比为19%。
△图为“社交电商行政处罚原因构成图”
7、行政处罚案件说明层级数量不足十分之一，但层级三级以下并不保险
明确对于层级有说明的案例仅有5起，占比为九分之一，不到10%，其中案例层级超过十级的有两起，层级三级以下的有一起，但绝大多数案例未对涉嫌多少级进行说明。
△图为“社交电商行政处罚层级数量图”
Part.3
要点总结
1、社交电商活跃地区，监管手段以行政手段为主
通过数据，我们发现社交电商活跃地区与违反禁传条例的高发地区呈正相关性，这些社交电商活跃地区对于社交电商的规制手段还是以行政手段为主。
2、在罚没金额和处罚金额上比较大
通过数据，我们发现社交电商涉传的罚没金额和处罚金额是非常大的，最大案例处罚金额在7456万元。
3、在行为方式上，执法机关在认定时，往往考虑的要素是三点的一点或者两点
团队计酬要素是涉及传销被处罚的重要点，71.4%的社交电商被处罚案例都会有团队计酬的描述。
4、行政处罚案例层级有三级以下，层级不是行政处罚的判断理由
通过数据发现，行政处罚案例对于层级不一定会在三级以上，同样有三级以下被处罚的案例，已知的被处罚案例中，层级数最少的为两级。
Part.4
行政合规要注意三个要点
通过Alpha案例库进行数据分析，仔细研究裁判文书，可以发现企业刑事合规的要点，主要包括以下几个方面：
1、注意发放费用的方式是否会构成团队计酬
对于是否属于团队计酬要有清晰的界定，对于向小B计酬发放的钱是否有合理性、正当性，社交电商的共享经济概念如何与传销有效区分，需要在制度上予以进一步细化。
2、注意投诉举报的正确处理
注意对于投诉举报的正确处理，特别是对于消费者退款退货、质量问题的请求要谨慎处理，建议设立专门的售后部门进行处理。加强对于质量、售后等问题的监督管理，完善制度流程
3、注意与市场监管部门等执法机关的沟通
遇到行政调查或者处罚，及时与市场监管部门等执法部门沟通是非常有必要的，特别是很多社交电商的模式与传销有相似性，但是本质上不具有传销的欺诈性的，要通过沟通合理解释模式的合理性、可持续性在哪里？很多市场监督管理部门虽然有不同的看法，但是还是会听取企业及时有效的意见建议。可以设立专门的公共关系部门，协调处理此类问题。
3、结尾
社交电商是一个新兴事物，对于这种新兴事物要用包容审慎的态度去看。但从实践中来看，无论是法院、检察院还是市场监督管理局等行政机关，对于判决或者处罚决定的说理过程还不是特别流畅，特别是缺少对于层级认定标准、牟取非法利益、扰乱社会秩序的说明，各地的尺度也未有统一的地方，这对于商业创新会形成一定的桎梏。
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