阿里巴巴在美遭到多个奢侈品牌的诉讼，再次将电商侵权的问题带入公众视野。（详见钛媒体文章《不到一年两次被诉！因纵容售假阿里巴巴再遭奢侈品牌起诉》）

近年来我国电子商务发展迅猛，日益成为提供公共产品、公共服务的新力量，成为经济发展新的原动力。日前，国务院发布了《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》，对在“互联网+”时代进一步促进电子商务的发展作出了部署。国家知识产权局在今年4月1日公布的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》中，也专门增加了电商平台专利侵权责任的相关规定。

然而，知识产权侵权问题一直是电商平台服务商“阿喀琉斯之踵”，困扰和制约着电子商务的健康、有序发展。对于电商平台服务商的责任问题，主要涉及知识产权间接侵权责任要件构成的法律适用，在此，仅择其要点分析之。

电商平台的主体性质定位

网络环境下，服务提供商通常分为内容服务提供商（ICP）与中介服务提供商（ISP）两大类。在著作权法中，《信息网络传播权保护条例》将网络中介服务提供商具体分为接入与连线服务提供商、系统缓存服务提供商、网络存储空间服务提供商、链接与搜索服务提供商。

电商平台的运营模式是提供网络交易平台，卖家在网上发布商品信息，买家通过浏览网站平台信息，直接与卖家联系交易事项。因此，有观点认为，电商平台服务商不属于《信息网络传播权保护条例》规定的四类中介服务提供商，而是一种新型的中介服务提供商。

这一观点得到普遍的认可，也为司法判例所一致的适用。然而，我们认为，电商平台服务提供商属于信息网络存储空间服务提供商。

一方面，从技术角度来看，网络交易平台服务提供完全符合信息网络存储空间服务提供商的技术特征。在当前商业模式中，电商平台将网络空间提供给交易方使用，用于发布交易所必需的各种信息，这一技术特征决定了服务提供商既是处于中介服务的地位，也是采用网络存储技术的方法，其目的是为了网络交易的有效进行、搭建平台、提供支持、保障安全。

另一方面，电商平台服务适用信息网络存储空间服务提供商法律规定。比如，在Hendrickson v. Ebay. Inc一案中，美国法院就认为，Ebay公司作为网络交易平台服务提供商符合美国《新千禧年数字版权法》（DMCA）第512条C款关于网络存储空间服务提供商的避风港条款。由于《信息网络传播权保护条例》网络存储空间服务提供商的规定移植于美国DMCA512条C款，也就有理由认为电商平台可以视为信息网络存储空间服务提供商。

电商平台的过错要件判定

主观过错要件是间接侵权责任的核心要件，这也体现在侵权责任法36条关于网络服务商的责任判断中。就判断标准而言，我国传统侵权法的“合理的管理人标准”通常为司法实务所采用，即要求服务提供者以理性的、谨慎的管理者身份来对待用户所做出的各种行为及发布的各种信息。

面对网络交易平台服务提供商的主观要件判断，我们应遵循几个原则和标准：

一是应正确理解“知道与有理由知道”的内涵。所谓“知道”，是指服务提供者对于侵权行为存在明确地、实际地认知状态；所谓“有理由知道”，是指通过相关的事实与标准可以推定服务提供者应当认识到侵权行为。从认知要件构成来讲，权利通知与合理的管理人标准可以构成上述的主观要件的判断。也就是说，当权利人发出符合法律要求的权利通知时，就可以判定服务提供者对于侵权行为具有主观认知状态。或者，即使不存在权利通知，服务提供者作为一个合理管理者，对于显而易见的侵权行为也应具备主观认知状态。

二是应正确理解权利通知要件对主观要件判断的意义。一方面，网络平台服务提供者应正确处理权利通知。当权利通知不符合要求时，不意味着其存在主观过错；另一方面，仅有删除行为也不意味着服务提供商可以完全免除责任；最后，如果服务提供商故意忽视权利通知或者通知后拒不采取删除行为，即意味着服务提供者存在主观过错。

三是应采取主动的措施消除显而易见的侵权。现行法律并没有强制赋予网络服务提供商主动监控的义务，但实际上对显而易见侵权行为的主观认知，或者说“红旗标准”是法律对于故意无视行为的回应，其适用于无监控提议和正式通知删除程序的灰色地带。

四是不应以不当的言行促进侵权目的。主观要件理论发展使得认知范围由侵权行为扩展到技术用途，即已经采用积极引诱的言语和行为促进技术的侵权用途，也可以构成主观过错。比如，MGM Studios. Inc. v. Grokster案最终确立了引诱侵权的规则，“以促进版权侵权使用为目的而提供设备，并且已经清楚（语言）的表明或者另外采取了确实的步骤促进侵权，应当就第三人导致的侵权行为承担责任，而不用考虑产品的合法用途。”

“互联网+”时代电商平台的专利侵权

专利侵权的一个基本原理就是，一个人没有实施完成整个专利，就不会构成侵权。也就是说，在专利侵权中，被控侵权人如要构成专利侵权，需要实施专利权利要求记载的所有步骤，或制造专利产品的全部组件，即所谓的全要件原则。就方法专利而言，会存在某种撰写方式，要求方法专利部分步骤由一方来实施，另一方实施方法专利其他步骤。

在移动互联技术条件下，电商平台专利要由服务器端和客户端共同完成专利的实施。在此情况下，如果存在多个实施方，其行为是否构成侵权，各方应承担何种程度的责任，就产生了疑问。这就涉及到专利法中分离式侵权的法律适用。

2012年8月31日，美国联邦巡回法院就备受瞩目的Akamai案做出了最终宣判，形成了网络条件下分离式侵权制度结论性意见。

Akamai案涉及网络内容传送服务专利，根据权利要求，提供一种方法，在一系列外置服务器中放置内容提供商的内容，通过修改内容提供商主页，指导网络浏览者找寻服务器内容。被告Limelight公司与原告Akamai公司竞争，通过放置内容在服务器上，提供有效率的传送服务，但是自身没有修改主页，而是指导内容服务商完成修改。

因此，在该案中，权利要求所记载的方法实际由两个实施者完成，即内容提供商和内容传送服务提供者（Limelight公司）。但是，作为专利权人，面对多个主体实施全部方法专利步骤，其试图归咎于被告。

然而，联邦巡回法院在判决中主张，如果多个实施行为人之间缺少“代理关系”，即使各方为了避免侵权的特定目的，安排“分离”他们的侵权行为，对没能实施侵权所有必需步骤的任何一方，仍然不必为此承担责任。由于Limelight公司本身没有实施全部步骤，也无法将他人实施其余步骤行为归责给它，因此法院认定Limelight公司没有侵权。

Akamai案给出了重要启示，即仅仅密切合作关系不足以也不会构成侵权，甚至为第三方提供辅导服务。实际上，这一发展过程已经表明，权利人的保护范围被压缩到很小的空间，其根本目的在于，避免因方法专利侵权步骤过于分离，导致权利人保护范围不确定性，以及行为人侵权不确定性。

这也对电商平台的专利撰写提出了新要求，即应当尽量避免多主体的实施专利，防止故意侵权方的规避。

新兴互联网技术的出现和应用，如同打翻了知识产权法的“潘多拉的魔盒”，它的后果是旧的利益格局正在被打破，传统的知识产法体系正在被重新构建。在“互联网+”时代，面对电商平台法律难题，我们还能不能冷静准确地进行法律适用呢？

【文 / 兰台知识产权团队，知识产权第一自媒体，微信公众号：IPRdaily】