钛媒体注：在钛媒体前文《VIE结构面临重大变局，互联网企业还是只能去境外上市吗》，钛媒体作者bennyshl盘点了VIE结构的整个诞生过程，而商务部出台的这份向社会公开征求意见的《意见稿》，涉及了未来VIE结构存在的必要性和存量VIE的后续处理问题，那么问题来了：已经上市的大量VIE企业该如何处理？

《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《意见稿》)所确立的“实际控制”标准虽然可能终结VIE结构，但未来的互联网企业上市已经在VIE之外找到了替代路径。 

那么，已经上市的大量VIE企业该如何处理，更受到产业和公众的高度关注。 

十几年来，通过VIE方式在境外上市的互联网企业数量惊人，其中不乏百度、阿里、腾讯这样的巨无霸。可以说，VIE公司已占据中国互联网上市公司的主流。外国投资法生效后，对这部分VIE企业的处理方式，在理论界和实务界都还并没有一致的意见。

在这次公开征求意见前，商务部曾在小范围内对《外国投资法(草案)》征求过一轮意见，当时就没有就存量VIE的处理方式给出任何观点。本次《意见稿》的说明中虽然列出了三种观点，但依然没有表达自身倾向。 

广泛听取公众意见并进一步研究后，政府或许会拿出实质性的处理意见。 

三种观点仍不全面 

如果仔细考察《意见稿》说明中给出的三种观点，其实都没给出全面、明确的答案：它们的逻辑上要么不全面、要么含糊其辞，都没有正面回答被外国投资者实际控制的VIE企业的前途问题。 

《意见稿》中的第一种观点和第二种观点都认为，中国投资者实际控制的VIE企业可以继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动。两种观点的区别只在于，“中国投资者实际控制”是以企业申报为准，还是以企业申请后商务部的认定为准。

但这项看似“大赦”的处理方式，其实没有多大意义。因为按照《征求意见稿》的“实际控制”标准，中国投资者实际控制的境外企业，在中国境内的投资本身就应视为内资，不受外国投资“负面清单”的限制，继续经营本就是题中之意。都不受限制了，还谈什么规避合法不合法呢? 

至于认定方式，虽然事关政府部门职权，但其实只是技术细节，无关大局。 

第三种观点则认为，VIE企业应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门将会同有关部门，综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素后作出决定。但它还是没有明确回答，VIE被认定为外国投资者实际控制后，是否接受“负面清单”约束。 

事实上，只有解决了这个核心问题，才会涉及到是否符合“负面清单”的条件、能否给予准入许可等后续问题。 

解题之匙：实际控制权

政府部门的左右为难可以理解，因为VIE结构的互联网上市公司存量高，影响大，牵一发动全身，务须谨慎。更重要的是，即使在行业内，关于这些问题也没有形成统一意见。

一种流行的观点认为，按照“法不溯及既往”的原则，既有的VIE企业不应受其影响。但这种观点亦有其缺陷：

第一，政府和法院从未正面确认过VIE结构合法，而VIE的目的恰在于规避法律的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”是合同无效的一种情形，这种伤及法律权威的行为本身存在违反法治原则之嫌。

严格地说，新法的出台并不是对旧规则的改变，而是对既有的强制性法律规定得以落实的保障。

第二，虽然按照“法不溯及既往”的原则，新的法律对已经发生的行为没有溯及力，不能依据新法认定过去的行为违法，但这并不意味着，新法对法律出台后持续性的行为没有约束力，否则法律将无法实施。

 最有希望成为最后标准答案的，可能还是实际控制权。 

也就是说，从“实际控制”标准出发，根据存量VIE是否为中国投资者实际控制进行筛分：中国投资者实际控制的视为内资，不受“负面清单”约束，不仅可以持续经营，今后业务拓展进入新的领域也不再受外资身份拘束;外国投资者实际控制的明确按照外资管理，对照“负面清单”中的特别管理措施予以处理。 

事实上，VIE上市的互联网企业并非都由中国投资者实际控制。很多企业的控股股东是境外机构、跨国互联网公司等外国投资者。同时，其中还不乏像阿里这样，虽然由外国投资者控股，但借助“合伙人制度”或者多重股权结构，依然对各项重大事务具有实质性控制的企业。 

这意味着，一旦某家企业被认定为外国投资者实际控制，并且其业务属于禁止类或者限制类但整改后也无法符合限制条件，则不排除它将被迫转让业务或者解除VIE结构重新回国内上市的可能。

由此可见，企业实际控制人的认定，将可能决定存量VIE企业的业务接续和上市地选择等未来命运，其间差别之间不啻冰火两重天。对于存量VIE而言，把这种局面说成“几家欢喜几家愁”并不过分。

“实际控制”认定考验智慧

在现实中，VIE实际控制人的认定，是一个复杂具体、细致入微的过程，考验着制度的弹性，以及市场主体与监管者的智慧。

对此，《意见稿》第十八条特别规定了“控制”的三种情形，对于实务界具有极高的价值。

目前，第十八条规定：“本法所称的控制，就某一企业而言，是指符合以下条件之一的情形： 

一、直接或者间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。 

二、直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足百分之五十，但具有以下情形之一的：

1. 有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员;

2. 有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位;

3. 所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。

三、通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。” 

仔细观察，我们发现这个条款在逻辑上隐然存在悖论。因为这三种情形并不是完全互斥的，实践中可能出现这样的情况：某境外企业的中国投资者和外国投资者，同时各自具备其中一种情形，比如企业创始人和外资机构分别具有第二种情况下的第1种和第3种情形。这种情况下谁是实际控制人、企业视为外资还是内资，就可能成为问题。

特别是在美国上市的互联网企业，因为美国市场允许多重股权制度存在、允许控制权和股权在一定程度分离，股权标准已经蜕化为一种形式标准。应当在第十八条增加一款，明确对企业的经营、财务、人事、技术等重要事项的实际控制优于股权上的形式控制，只有在没有明显证据表明存在其他实质控制情形的情况下才按照股权份额认定实际控制人。

而关于实际控制人认定时的股份合并计算等技术问题，也同样需要明确。

不过，不论如何，面对VIE的退出，中国的互联网产业都将逐步摆脱规避法律的尴尬状态，迎来阳光、开放、平等、有序的法治化发展格局，成为新的涅槃。（本文首发钛媒体）