图片来源：视觉中国

本文节选自上海信和安律师事务所主任、创始合伙人余能军律师在钛坦白第55期在线课的分享。点击链接，注册成为钛媒体Pro专业版用户，可以免费参与钛坦白在线课，与钛客直接交流，并查看丰富的专业数据和信息：https://www.tmtpost.com/pro

在创业阶段，有一些项目以公司的方式存在，有一些就是一个创业小组没有企业实体，但它实际上也有类股权结构的需求。就创业的团队来说，除了《公司法》或者其他的企业法律特点之外，还要关注到一些非企业形态下的股权设计。

股权结构设计的三要素

一是控制。创始人特别关注的就是，股权结构设计会不会导致创始人或核心创业团队有失去公司控制权的可能？ 当然如果只有控制权的问题，那么公司以100%的创始人控股或说创始团队控股就可以完美解决了，实际上这还会有各种因素的平衡。

二是集约。创业初期甚至整个创业过程中我们通过股权的分散或出让去融资，吸收人才以及取得其他资源，然后将全体股东的资源集合起来为公司创造更大的动力，这是创业企业所必需的。

三是平衡。股权的控制权和集约资源的功能在很多情况下会产生矛盾，所以股权结构设计的另外一个要素就是要找到两者之间的平衡。我们看到很多大的公司的发展能够取得如此巨大的成功，其实跟他的股权结构设计采取了合适的结构方式，可以合理平衡股东之间的利益诉求有很大的关系。

这三个要素就是要满足三个需求：一是创始股东控制公司的需求；二是集约各方面资源的需求。这个需求往往可能跟创始人的需求或者是部分股东的需求会发生一些摩擦和矛盾；三是平衡的需求。要平衡公司和股东之间、大股东和小股东之间、管理团队和股东之间的利益，同时也要平衡战略投资者之间的利益平衡。

股权结构不单是股东层面的问题

什么样的公司结构最优？这个是没有一定答案的。每个公司创始人可能都有自己理想中的股权结构，但可能由于初创投资、融资、引进技术人才等原因，最后不是他想像的那样，股权结构是在不断的演变、妥协、变化过程中形成的。现实中的公司结构要复杂得多，同时除了通过控制股东会的投票权控制公司之外，还有董事会的控制权以及管理层的控制问题， 

有人说万科是被以王石为代表或后来以郁亮为代表的万科管理团队控制了整个经营管理，也说股东的控制权在万科没有得到充分的体现，也就是所谓的内部人控制。但是后来形势逆转，我们发现最终的控制权实际上还是在股东手上。

所以分析一个公司股权结构的优化，或是股东应该采取什么样的措施来保护自己的利益，其实都应该具体到公司本身的发展脉络当中去研究，在一个立体的多维度中研究公司所处的发展阶段、历史、经营状况以及股东和董事会或公司的经营管理。

而股东会、董事会、管理层究竟谁拥有更大的发言权在各个公司其实是有很大差异的。现实有的公司可能是大股东有最后的决定权，有些公司大股东实际上可能并不经营和管理任何事情，他会委派高管最终决定公司的所有事，也有一些公司董事会在其中起非常大的作用，每个公司有每个公司具体的情况。所以股权结构也不是单一的股东层面的问题，还与董事会结构和管理层结构有很大关联。

绝对控股和相对控股

• 绝对控股：占股66.7%，2/3的投票权

股东能够控制公司2/3以上的表决权，就意味着他完全的控制了这个公司，也就是绝对控股比例，他可以在股东会的层面上对公司所有重大的事情做出决议。

• 相对控股：占股51%，大于1/2的投票权

这种情况下，股东可以对公司绝大多数的事项做出决定。

• 两者的差异

绝对控股：出现修改章程、增值减资、合并分立或者解散，以及变更公司形式这几件事情的时候，公司比例要有2/3以上表决权的股东同意才可以。这些事对公司未来的发展都可能有非常大的作用，所以《公司法》也提出了更加严格的要求。

相对控股：除了以上的四类极其重大的事项之外，股东会对一件事情做出决议的时候，只要有1/2以上的股东同意，这个议题就能够获得通过；因此一个股东持股超过50%就可以认为他基本控制了这家公司的话语权。

强势领导和平均主义

• 10%：90%和20%：80%

这样的股权结构是比较合理的。一个项目创业之初业务通常来说是比较简单的，但他需要快速的推进业务项目，这就需要公司能够非常迅速的做出决策，而不是把每一种可能性都讨论得特别充分。

某种意义上来说，有个强势的领导对创业公司的发展非常重要。特别在中国目前的创业环境下，真正成功的创业团队很强，他们的领导人也很强，无论是马云还是刘强东，他们身上都表现出非常强的偏执狂特质。在他们不为所有人所看好，甚至自己团队也有置疑的时候他能够坚定不移的走下去，这对他们团队和项目的成功是有非常大的帮助和意义的，在这种情况下他的持股在中间就起着非常大的作用了。如果他们持股比例非常低，那很多事情就没法推进，整个创业过程可能就会被拉得无限长。

对于创业期的公司来说，很多时候可能是要用股权去招募人才或去集资，如果股权比较分散，往往股权激励方案通过和实施的难度都会比较大。这里面至少涉及两个方面的争论：一、股东是否都同意拿出自己的股权来为引进人才去做股权激励？二、新引进的人才和股东能否得到现在所有股东的认可？往往在这个时候，一些对于公司发展特别重要的人可能就需要从大股东那里去获得他的股权份额，那么大股东手上是否掌握足够的股权资源就很重要了。我们可以看到，很多创业公司一开始的人才引进都是由核心创始人确定的，所以他自己必须要控制足够大的股权比例，才能够有腾挪的空间。

• 50%：50%和25%：25%：25%：25%

每人持股平均的话会发生什么状况呢？以50%对50%为例，两个股东只要意见不一致，总不能达成决议，那么可能很多重要的方案都无法决定决断和推进实施，对于公司的发展肯定是很不利的。

四个25%比例在表决的时候，全体股东都同意，那就是100%同意；全体股东当中有25%的同意，75%的不同意，这也没有问题，公司可以做出决议。但是如果全体股东当中有50%同意，50%不同意，这个决议就不能做成，也就是有30%的机率公司无法做出决议，这对公司来说也是一个很大的问题。

股权结构上的平均主义是非常大的一个问题，在设计上一定要有中心主义。这也是为什么证监会在审核创业板公司首发上市的时候一定会问一个问题：“公司是否有实际控制人？实际控制人是谁？”这对于中小规模的公司来说非常重要，没有实际控制人的企业会让人怀疑其经营的稳定性；而打算上市的企业在报告期内也不能有实际控制人变更的情况。

如何维持创始人的控制权？

我们说控制绝大部分股权对于维持创始人和创始团队对公司的控制极其重要，但公司发展需要不断融资，融资必然稀释创始人股权，这种情况下如何维持创始人的控制权呢？

• 外资公司

京东股权结构

阿里巴巴股权结构

比如阿里巴巴和京东，两家公司的股权结构都与创业的时候发生了很大的变化。以京东的股权结构为例，目前刘强东的实际占比是20%多，这不是最新的状况，实际上据目前有关的资料显示，他最新的股权结构可能已经只有百分之十六点几。而马云就更惨一些，在阿里巴巴的股权结构当中，最大的两家软银和雅虎占到了51%以上。

现在阿里和京东的股权结构当中，核心创始人或者是创始团队所占的股权比例已经非常小了，这种情况下是否会影响到公司的经营决策呢？

京东：通过在境外发行不同种类的股票。他发行的AB股，其中一种股票拥有1：10以上的投票权，就是说刘强东本身只有百份之十几的股权比例，但他每一股相当于人家10股以上的投票权，这样他就牢牢控制了公司80%多的投票权，所以公司的整个经营管理权仍然掌握在他手中。

阿里：合伙人制度。马云最初打算在香港联交所上市的时候讨论这个问题，但香港的公司法当中认为，股份公司同股同权不允许存在所谓的优先股或AB股，不允许不同种类的股票的存在。所以马云他们通过合伙人的方式来控制公司的实际经营管理。这个合伙人制度实际相对来说要复杂得多。

但他们的方法其实可能已经有一些不适合我们了，因为无论是阿里巴巴也好还是京东他们都已经不是内资公司了，实际上都是典型的外资公司。

• 内资公司

有些企业可能已经搭建了所谓境外上市的架构，但是实际目前的经营管理或制度设计还要根据国内《公司法》来进行。所以对于内资公司在融资过程当中，不可避免的就会遇到股权稀释。如何维持创始团队更大比例的投票权和对公司的控制权呢？

第一、有限公司的委托投票制度。实际上京东上市以前就是委托投票制度的方式，也就是很多投资人或者其他的一些小股东把自己手上的投票权全委托给了刘强东，刘强东以及他的创始团队成为了这个公司拥有投票权最多的人。

第二、一致行动人协议。实际上是用合同的方式把比较分散的股权联合在一起，然后形成了比较大的统一表决权体系，其中的三个25%股东，或者说全部的四个25%的股东可以达成一个协议：在公司的表决事项上用一个声音说话，尽可能的避免冲突和僵局。除非有非常特殊的情况，在公司股东会的表决上大家要以相同的观点出现。

第三、非上市非公众公司章程约定调整投票权。公司法也有规定，一般来说公司的股权结构中，投票权是和股权相对应的，有多少比例的股权就有多少比例的投票权。如果是一个普通的公司，他可以通过对于约定不同比例的投票权或者表决权来实现，也就是说有类似于AB股这种制度，在公司法当中也是有这个制度空间的。

第四、上市公司和非上市公众公司的优先股制度。同时我们国家还在探索，在上市公司和非上市公众公司当中推行优先股制度，发行优先股就是说公司可以发行没有表决权的股票。既可以满足公司融资的需求，又不会导致公司的表决权被稀释。这种融资方式也是有一定代价的，你获得了更多的投票权同时也要让渡利益分配的权利。优先股的意思就是可以优先的分配利润，比如说今年公司只赚了100万，优先股只占10%。

制定股权激励方案应注意的八个问题

对于股权激励来说，需要注意的问题有：

一，股权来源：这个激励股权的来源是什么？是部分股东还是全体股东？

二，性质：我们现在所做的所谓股权激励可能并不是真的股权激励。比如说几个人一起创业，其中一个人是先期出资的，另外两个人可能只缴了部分出资并不实际出资，在这种情况下，另外两个没有实际出资的人我们也会把他们认为是获得了股权激励，但和真正的股权激励是有差异的，他获得的只是一个认购权而已，公司的运作资金应该说前期是有创始人所提供的。但是从法律上而言，这个公司实际上还是三个人所共同开办的，无非是出资有先有后而已。

三，对象：激励的对象到底是全员还是高管？哪些人是对公司做出重要贡献的？哪些是需要积极去激励的？哪些是需要我们去培养的？每个公司都会有具体不同的情况，但这是一个必须要考虑的因素。

四，条件：股权激励具体要根据业绩来实施，也要考虑员工的服务期以及公司所在的发展阶段。也就是说什么样的条件下，员工可以获得股权激励？

五，方式：通常有股权、期权或者是股权+期权的方式。股权就是给的股权比例，而标准的期权实际上是一个任购权，也就是说员工可以比较低的价格去认购公司的股票，所以标准的期权更多是针对有比较流通性的上市公司股票为对象种认股权利。同时在很多股权激励计划里也有股权+期权的方式，这是既要考虑到员工当下和过去的贡献，更要考虑到我们如何激励员工未来更好的为公司工作。

六，持股：公司的股权要有集约的作用，应该惠及到很多方面，同时我们又要确保股权集中。通常来说在公司没有发展成熟之前，由创始人直接或者代持是一个比较不错的方式，这个是为了避免公司的股权、管理权以及投票权的过度分散给公司的管理效率带来问题。

七，能撤销吗？激励的股权如果已经给员工，那么应该是不能收回的，因为这个员工经过股权激励的措施已经成为股东方。而且我们认为股权激励计划一旦为员工所认可，实际上就在公司和员工之间形成了一个协议，任何协议的一方都不能单方面随意的解除或者撤销这个协议，所以股权激励计划一旦做出公布，实施生效之后也不能轻易的撤销。这就是说创业者和创业团队在制定股权激励计划的时候，你要谨慎。

八，财务影响。股份支付实际上是公司以股份来支付人工工资薪酬的一种方式，就是我们所说的股权激励。以股份支付一般会对当期的利润造成影响，公司认为他可能会减少当期的净利润，减少当期财务上的净利润。

提示这一点的意义是在于，创始团队在不断融资的过程当中可能就会有对赌，其中业绩对赌是一个主要的形式，也就是说在某一个阶段之后这是伴随着我们公司发展的。在融资过程当中，未来上市之后的业绩也非常重要，这种情况下如何实施股权激励呢？可能还要考虑他对财务利润的影响。

曾经有一个案子就是创始团队跟投资方有一个对赌协议，每年如果创始团队利润达到一亿一千万以上，那么这个创始团队可以得到750万到1500万之间的奖金。这一年然后他们的财务净利润是超过了一亿一千万，但是经过调整，他们却不足一亿一千万。因为中间他们对几个高管人员进行了股权激励，发放了一些股份，这个股份的发放使得公司调整后的净利润就减少了几百万，恰好使这个公司的利润越过了激励的标准线，最终导致对赌的双方之间发生矛盾，最后还起诉到法院。

钛坦白群友互动：

1、请问合伙人与有限公司最大区别是什么呢，现在采用合伙人制度的公司增多了，感觉在科技公司和事务所更明显，如何看待呢？

余能军：有限公司和合伙最大的区别在于对公司债务责任承担上是否有限额，如果你成立的是个一百万注册资本的有限公司，欠了150万的外债但你并不需要承担这50万。如果是各个合伙人拿出100万来，后来这一百万亏掉了，还欠50万，合伙人还要对这负债承担责任。

2、余律师，我想问初创团队如果是两个人的话，股份1:9或者2:8那么利润上也是这么分配么？

余能军：如果没有特别的约定，利润也是按这个比例来分配，但是公司法上也可以在章程中对利润分配做不同于股权比例的约定。

3、请问余律师，创业公司，涉及到创始人控制权和企业未来发展牵扯的激励。我的问题是如何衡量企业的估值和个人的估值，没有这个好难做具体股份比例的分配

余能军：这两个既然是估值就很难有确切的价值评判，“估”意味着大家都会对自己的价值进行评估，也会对对方的价值进行评估。我们估企业的价值也估对方的人力价值，然后找到匹配双方的交易条件，最终都是一个谈判的过程，所以这个不用太纠结于估值。我觉得在企业发展过程当中，还是要关注这个人对我们企业是不是真正需要的，独一无二的？如果是这样的情况，我觉得在合适的条件下还是以引进人才或者是引进资源为重。

4、我们对团队进行股权激励，但是加入一个关于服务时间的条款，比如说若在公司工作未满12个月，公司能不能收回股权？

余能军：现在考虑能不能收回不如考虑本身就把股权激励的协议附一个期限，也就是服务期满再实际转让，也可以激励员工更好的为公司工作。

5、针对前段时间很火的股权众筹，如何评估创业公司估值和股权出让自己的比例？在一些创业大赛的路演，经常看到针对投资人的宣讲，估值xxx万，出让比例15％。

余能军：估值实际有一些既定的模型，对于成熟的企业是可以适用模型的：这个行业市盈率是多少？公司利润又是多少？但是这通常都是对于成熟企业有相应的数据支撑而且发展比较稳定。

对于初创企业来说，实际上这些模型很多时候是没有现实意义的。第一：看这个行业有没有足够大的想象空间。第二、看这个团队潜力怎样，不同的人对同一个团队可能有完全不同的看法。

6、请问通常创业公司在哪个阶段对一般团队成员实施股权激励比较合适？

余能军：实际上创业企业一开始就可能需要股权激励。为什么呢？因为我们差的是钱，有的是股权，我们最大的问题可能太不重视我们的股权导致往往股权被低估或者股权给到一些不适合人的手中，这是最大的问题。

我们的原则应该是：能用钱解决的问题不要用股权去解。股权激励真正是对公司在特殊发展时期或是对于公司有特殊发展意义的那些人才能这样解决。股权实际上是公司的战略资源，非常有限，而且股权稀释对公司的影响也是非常大的。

7、我想问一下，“人人配股”这种方式现在为何不可行？像华为这种虚拟受限股的方式的争议性在哪里？还请余律师分析一下。除了华为没有几家公司是这种机制。

余能军：“人人配股”未来可能会面临上市的问题。通常来说公司上市前要对股东进行清理，股东太多可能会导致未来无法走上市之路，这也是华为现在一直没有在公开市场上市的原因。

我们所做过的很多上市项目，都是因为股东过多没有办法清理而导致搁浅，特别是以前的一些银行类企业或者是基金会转银行这样的企业。

8、请问余律师，我的项目对销售比较有依赖性，但销售的流动性很大。请问我应该怎么设置股权或期权比较灵活？

余能军：如何让销售人员对公司有更强的依赖性，我想股权激励能够起到一定的作用，比如说把他的未来跟公司未来长远的发展结合在一起，用期权的方式是特别适合的。或者是类似于期权的方式，根据他的业绩然后在未来什么情况下对他进行兑现，比如说未来公司能够上市，或者说未来多少年之内能够得到一个什么样的回报这样的激励方式，当然都是以股权为标志的，对他来说应该可能会起到稳定的作用。

9、有个外行问题，我看类似滴滴、美团这种超级独角兽，甚至京东，融资都不仅仅是常规的ABCD轮，每一轮可能都分好几个小轮，这种情况下如何权衡天使投资人和后面跟进的大型基金？投资人如何考虑股权稀释的问题？

余能军：像美团、滴滴这些企业每一轮融资估值都会大得多，所以他的天使轮和后期的滴滴投资之间没有根本的矛盾，每一轮投资都让之前的天使轮投资的投资人的股权被稀释，但是他股权的价值有很大的增长，所以他们一点都不反感这种投资。

10、请问股权激励协议可以规定是优先股（无投票权）吗？

余能军：这个问题问得很好。实际上在股权激励当中，完全可以给予他这种没有投票权的优先股是完全可以的，当然需要全体股东的同意，这个都是没有问题的。

但优先股有一个问题。比如在大陆公司法体系下，优先股只限在持有上市公司或者新三板挂牌公司才有权发行，其他的公司不允许发行优先股的。其他类型公司可以通过一些另外的方式，比如说章程当中约定，也就是说使某一部分股东分配利润，但是不享有表决权或者是投票权，这是完全可以实现的。

11、请问作为专注股权类法律问题的事务所，余律师遇到最难办，遇到纷争最多的案子是哪类或哪个？有哪些值得借鉴和思考的方面？

余能军：创始人之间的股权纠纷，因为资料不全，意思表达不全面，发生矛盾后各说各的道理，很难理清。所以企业在创业之初就要做好基础关系的搭建，股东关系管理的规范化和文件的保存，不要口头商议任何与股权有关的问题，有协议必须书面记录。

12、如AB两人发起成立公司，注册资本100万，A认缴60W，B认缴40W。认缴期到期后，A已实际出资60W，B实际出资10W，未完全出资。这种情况怎么处理？

余能军：这个问题也很典型。协议有明确规定的情况下可以履行这个协议，比如说违约的要支付违约金。没有履行的可以解除协议或者做其他的安排，比如说按实际出资来重新确定股权比例或其余的认缴出资由其余股东来完成。

您说的这个情况，从公司法的角度来说，股东在认缴期限的出资都是可以的，但如果认缴期限实际影响到了公司的经营，还得看谁对公司有这个决定权。你可以提议召开一个股东会，要求这个公司股东将认缴期限提前，这个决议对于另一方来说也是生效的。

13、请问AB股权架构，中国市场认可吗？ 有胜诉的案例吗？

余能军：实际上我们现在正是在探索优先股其实就是AB股，部分有投票权，部分没有投票权的。他现在适用的范围是试行，还不是正式是公司法的制度。在正式公司和新三板的挂牌公司，其他的非上市公司这些普通的有限公司还不适用。

14、学习发现，在公司上加一个有限合伙企业比较好，所有的核心管理人员、股权激励对象都在这个合伙企业中，创始人担任执行事务合伙人。对公司稳定性、人员退出好安排。我的问题是：如果合伙人变动，上市时是否成为股份不稳定的上市审核的障碍？审核时会穿透吗？

余能军：做股权激励的时候，为了避免股权的分散，有些公司股权激励的对象非常多。把这些人放到一个所谓的持股平台里面，设一个有限合伙来持有大家的股份。比如说公司有20个要激励的员工，如果都进入公司的股东，那么开股东会就非常麻烦，管理也非常不方便。一般我们就把他放在有限合伙里面，通常执行合伙人由公司大股东来担任，这样大股东在里面只占1%的合伙份额，但是他控制了这20%的股权，仍然由他控股。

公司的实际控制人以及关键岗位的高级管理人员的变动，这肯定是公司上市过程当中非常关注的。一般来说，在审核期内，比如说创业板，公司是近三年内不允许公司的实际控制人发生变化。

对实际控制人的肯定是要穿透的，最终会审核到你个人是不是发生了变化？比如说你打算上市这家公司，他的母公司是一家公司，尽管母公司没有发生变化，但是母公司的股东是一个个人，这个人如果发生变化的话，就会认为实际控制人其实已经发生变化了。（本文独家首发钛媒体，根据上海信和安律师事务所主任、创始合伙人余能军律师在钛坦白上的分享整理）

【钛客介绍：余能军律师是法学硕士，上海信和安律师事务所主任、创始合伙人，企业上市、股权并购与投融资法律专家。同时，他也是上海财经大学学生职业生涯导师，上海政法学院兼职硕士导师，创业导师。】

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钛坦白第56期：把产品卖出去也是一门学问

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