围绕360的种种故事背后反映了我国互联网产业法制不健全的现状。但我国虽然法律法规上并无明文，但已有的司法实践已经论调：robots协议属于一种著作权法意义上的技术措施。

最近，因搜索大战，百度起诉了360。有关部门也专门组织了一次研讨会，讨论3B大战背后的法律问题，钛媒专栏作者，余小林受邀对此话题做了发言，钛媒体编辑整理了其分析，与读者分享如下：

【余小林/钛媒专栏】 “360战斗记”播到第几季了？从金山、腾讯到百度，周鸿袆一一仗剑踢馆，从积怨、单挑到群殴，360不时掀起腥风血雨。本轮“3B大战”中，一个外行陌生的名词——Robots协议，直接将故事情节推向了高潮。

360从来就是一个破坏者，“只要不违法，我管你什么规则”，这或许是周鸿袆一以贯之的商业信条。这次与百度的搜索之争，360又有惊人之举。在百度设置roborts协议拒绝360搜索之后，360无视这种行业惯例和规则强行抓取。

此一来，业界一片哗然，质疑声四起：搜索引擎究竟是否必须遵守robots协议，违反robots协议到底是道德问题还是法律问题？鉴于这个问题的新颖性、复杂性和重要性，笔者试着尽己所能为大家探析这片法律疑云。

一、中外两个案例的启发

公开资料显示，robos协议诞生于20世纪90年代互联网从业人员的公开邮件组。1994年6月30日，在经过搜索引擎人员以及被搜索引擎抓取的网站站长共同讨论后，正式发布并成为一份行业规范。Robots协议的核心思想就是要求搜索引擎的蜘蛛程序不要去检索那些站长们不希望被直接搜索到的内容。

一些媒体和专家认为：Robots协议只是一种规则和惯例，并不具备任何法律约束力，所以违反该协议并不是什么了不起的事情。果真如此吗？

既然roborts协议缘起于美国，我们就先看看美国的判例。最有代表意义的是12年前eBay和Bidder's Edge公司（简称BE）的纠纷，eBay对其网站内容设置roborts协议禁止BE搜索蜘蛛访问，但BE刻意违反robots协议强行抓取eBay网站内容。于是双方对簿公堂，最终eBay胜诉。

类似判决在美国还有几起，共同点在于：认定网站所有者对网站享有私有财产权，有权通过设置robots协议禁止搜索引擎链接，如果搜索引擎违反robots协议即构成对网站动产权利的侵犯。

网络技术以及相关法律理念，对中国而言都是舶来品。美国网络法的进程和实例，对中国具有极大的借鉴意义。美国是判例法国家，可以法官造法来明确roborts协议的法律规范，而中国是成文法国家，由于网络领域立法的滞后，目前对robots协议问题，确实在法律条文上找不到相应的描述。

但有关roborts协议的蛛丝马迹，还是可以从中国司法实践中找到线索。

2006年，因为一首歌曲《下辈子不做男人》（笔者在此质疑词作者的取向和动机），百度搜索链接这首歌曲，享有歌曲版权的网站将百度告上法庭，最终百度赢得诉讼。这个案子本身与robots协议并不直接相关，但从判决书中我们可以读到如下信息：法院认定搜索引擎与网站之间能否建立链接关系，取决于被链网站是否建立禁链协议。同时，确认网站有权通过robots协议禁止搜索引擎链接，并将robots协议视为一种保护著作权的技术措施。

由此可见，我国虽然法律法规上并无明文，但已有的司法实践已经论调：robots协议属于一种著作权法意义上的技术措施。

二、Robots协议是否技术措施

有人说，Robots协议并非加密算法、物理隔绝等手段，只是搜索引擎和网站之间的规则而已，搜索引擎蜘蛛程序要突破robots协议根本没有难度。这怎么能算技术措施呢？

在中国个别几个司法判例的确不具有绝对代表意义，所以我们还要从法律逻辑上来论证一下。

根据我国著作权法相关规定，成立技术措施需要三个要素：主体适格（必须是著作权人采取的措施）、利益正当（必须是用于保护合法著作权），还有就是技术有效，即一般用户用通常方法无法避开或破解，如果是技术专家或者黑客采取的特殊技术手段能够破解或避开，那么不能影响技术措施的有效性。

从前两个要素来看，网站所有人对网站的页面设计、内容作品或数据库享有一定的著作权，这是目前法学理论和司法实践的公论，Robots协议在主体适格和利益正当方面符合技术措施的条件。重要的是第三个要素技术有效。我们必须认识到，robots协议本身并不是针对普通用户，而是针对搜索引擎蜘蛛设立的，所以用户的范围应该界定为搜索引擎。如果目前通用的搜索引擎技术都是根据robot协议来指引是否链接网站页面，那么360搜索通过隐蔽访问来源这种特殊手段进行突破，笔者倾向于认为robots协议属于著作权法意义上的有效技术措施，哪个搜索引擎采取特殊技术手段违反了这个协议，那么就构成对网站权利人著作权的侵犯，需要承担相应的侵权法律责任。

三、合同法上的延伸思考

网站所有者对网站享有著作权在内的私有权利，权利的行使一般都是通过契约合同的形式来实现。网站通过roborts协议设置来决定是否允许搜索引擎链接，是不是可以认为是一种处分私有权利的合同行为？这一点目前理论界和实务界都还是空白，笔者在此大胆的推论一番。

合同要双方自愿才能缔结，也就是合同法上的合同自愿原则。笔者登陆了国内各家搜索引擎网站，都发现这样的信息，搜索引擎（包括360搜索）都在网站明显位置公布了robots协议规则，均明确提示网站可以通过设置robots协议来允诺是否准许搜索引擎收录链接。这可以理解为合同法意义上的公开要约，网站对robots协议的设置构成承诺。搜索引擎与网站之间，基于robots协议这一规则，自愿合意建立起链接关系，这事实行为就是一种完整的合同形式。

这种合同形式不是书面的，也不是口头的，甚至不是电子邮件、传真等数据电文。但我国《合同法》第十条规定，合同除了书面和口头形式，还有一种推定其他形式。笔者认为，网站与搜索引擎之间基于robots协议的行为，可以构成合同法意义上的推定其他形式合同。那么，如360搜索这般违反百度robots协议强行抓取百度内容，就是一种合同违约行为，需要承担相应的违约法律后果。

其实，围绕360的种种故事，实质上都是互联网的竞争问题、利益问题，背后又反映了我国互联网产业法制不健全的现状。礼崩则乐坏。对于互联网产业，尤其是搜索引擎这样甚至关乎公民言论和信息自由的领域，如果陷入一种无序的竞争，并违反公认的科技伦理道德，那么后果将是不堪想象的。因此，对于“3B大战”这样具有典型意义和连锁影响的事件，我们都应该呼吁法律给出一个“说法”，并期望这个“说法”能来得更快一些。