手机应用商店俨然已经成为业界潮流和未来趋势，电信运营商、手机巨头和互联网霸主群起效仿，纷纷开办属于自己的手机应用商店。但是，App Store频频遭遇“侵权门”，业界应该提前研究制定应对之策。

2008年App Store横空出世，苹果公司再一次为世人缔造了商业奇迹。App Store在为苹果公司带来巨大商业利益的同时，也在深刻而长远地影响和改变着整个移动互联网产业链。当前，手机应用商店俨然已经成为业界潮流和未来趋势，电信运营商、手机巨头和互联网霸主群起效仿，纷纷开办属于自己的手机应用商店。但是，随着近期App Store侵权纠纷的屡屡发生，业界应该对手机应用商店的法律风险给予足够重视，提前研究制定应对之策。

一、十面埋伏，App Store频频遭遇“侵权门”

App Store实际上是一个手机应用软件在线销售平台。第三方应用开发人员针对苹果公司产品（iphone、itouch、Mac和ipad）开发应用程序，上传至App Store供苹果用户付费下载或免费试用。App Store通过用户下载付费的形式获得收入，由苹果公司统一代收，与应用开发者按照3:7的比例分成。

App Store为无数充满才华和想象力的程序员提供了一个舞台，使得他们能将各种天才的奇思妙想转变为现实的手机应用，并借助于苹果庞大的用户群和成功的商业模式实现致富梦想。美国SUN 公司的工程师伊桑.尼古拉斯开发了一款名为“iShoot”的游戏，通过App Store，短短5个月进账80万美元。这样的造富神话每天都在上演，极大地刺激了应用开发者的创作热情，截止2011年6月，App Store的应用数量已超过50万个，单是中国区就达到37万个，全球下载量超过100亿次。

一波三折，往往是事物发展的普遍规律，App Store也不外如此。随着应用数量呈几何递增，其侵权问题也日益凸显。登陆App Store，便可轻易发现大量涉嫌侵权的文学作品、音乐、影视等内容被包装成为应用进行贩卖或供用户免费下载。这样的版权形势，出问题自然是早晚的事情。

“3.15”百度文库事件之后，国内版权界的侵权矛头直指App Store。2011年4月26日，北京市海淀区法院正式开庭审理了国内首起针对App Store应用的版权诉讼。新京报社就发现App Store有一款名为“中文报刊”的软件，用户下载到Ipad上后，可免费浏览《新京报》的版面和内容，且每日实时更新。新京报社以侵犯版权为由将软件开发者北京迈思奇科技有限公司告上法庭。就在同一天，国内视频网站乐视网宣布将与苹果公司对簿公堂。原因在于App Store提供以电影《画皮》为内容的付费下载应用，侵犯了乐视网的独家信息网络传播权。5月，中国大百科出版公司因其拥有著作权的《中国大百科全书》在App Store被盗版为由，再次将苹果公司告上法庭。类似的事件还有许多，而版权界的维权举动也正逐步由“单打独斗”发展为“集团作战”。7月6日，“作家维权联盟公司”正式成立，公司由韩寒、李承鹏、慕容雪村等知名作家和磨铁图书、万榕书业等出版商组成，成立伊始即剑指App Store。2011年注定是苹果公司的多事之秋。

App Store的问题并非苹果公司一家的问题，而是手机应用商店的共性问题。比较而言，谷歌Android Market的盗版问题比App Store还要严重得多，而其他手机应用商店，诸如中国移动Mobile Market、中国联通沃商店和中国电信天翼商城等，虽然目前侵权风险尚不突出，但随着其规模和影响的日益扩大，侵权问题估计也在所难免。是时候，该好好思考为什么和怎么办的问题了！

二、追根溯源，手机应用商店的法律风险分析

App Store缘何在中国成为侵权“滋生地”？笔者以为原因大致有二。其一，与国内的法律大环境有关。将他人享有版权的文字、影视、音乐或其他作品包装成应用，或者直接将热门应用改头换面变成自己的作品，省时省力，且容易快速获利。加之国内知识产权保护的法治环境仍有待健全，尤其是在网络背景下，还存在侵权容易但调查查证难，法律制裁威慑力不足等等问题。其二，关键还在于App Store的审核政策。苹果公司显然是知道第三方权利保护重要性的，其在“App Store Review Guidelines”（《App Store审核指南》第8.5条明确规定：“应用软件若使用受保护的第三方材料（商标、版权、商业机密、其他归第三方所有的内容），一经要求，开发者需要提供权利确认证明。”但在实际操作中，苹果公司对于应用的审核明显倾向于技术安全、用户隐私保护和内容的道德性方面，而对于第三方权利保护更多还只是停留在宣示层面。此外，App Store对于应用的审核尺度把握“内外有别”，在美国本土，由于法律的惩罚性赔偿原则和侵权的严重后果，App Store鲜有侵权新闻报道，这与在中国的情况显然不同。正是上述原因，导致了App Store及其他手机应用商店目前的侵权乱象。

手机应用商店已知或潜存的法律风险涉及消费欺诈、信息安全、隐私保护和技术稳定性等多个层面，但其中最突出的应属版权保护问题，本文也将以此作为论述重点。立足于中国法律，对于应用软件侵犯版权问题，手机应用商店的运营者需要承担什么法律责任？

首先，手机应用商店与百度文库及其他信息网络分享平台根本不同，并非法律意义上的信息存储空间服务。信息存储空间强调的是服务提供者仅提供技术平台层面的服务，不参与网友上传内容的编辑修改，不从网友上传内容直接获利，无需对网友上传内容进行审核。而在手机应用商店业务模式中，运营者是以应用销售商的身份出现，对应用进行分类推荐，从应用销售收入中直接分成获利，并对开发者提供的应用进行包括版权在内的全面审核。因此，手机应用商店不能适用《信息网络传播权》项下的“避风港原则”免除侵权赔偿责任。

其次，手机应用商店模式中运营者实施的是信息网络传播行为。司法实践中如何判定手机应用商店运营者的行为性质，可以参考《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》，其中明确规定“网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。”手机应用商店的业务流程中，应用开发者先将应用交由运营者审核，通过审核后再由运营者上传至商店中供用户下载安装，这明显符合信息网络传播行为的判定标准。

最后，手机应用商店的运营者需要承担何种法律责任？如前所述，手机应用商店并非法律意义上的信息存储空间，运营者的行为实质上属于信息网络传播行为，因此，对于未经授权使用他人文字、影视、音乐等作品的应用软件，运营者将与应用开发者构成共同侵权，承担连带赔偿责任。但需要特别指出的，有一类特殊的应用软件，其本身并不侵犯第三方权利，而是作为一个客户端，与其指向的特定服务器关联，用户下载安装该应用后，可以通过网络从服务器上传或者下载涉嫌侵权的影视、音乐或者文字等作品。对于此类应用，运营者即使尽到最大的审核义务，也可能难以发现其中潜存的问题。因此，笔者认为，于情于理，由此引发的侵权责任应由应用开发者承担，而不应归咎于运营者。

三、未雨绸缪，电信运营商积极谋划应对之道

电信运营商介入手机应用商店业务，已是不可逆的大势。但面对App Store所昭示的种种侵权乱象和风险隐患，当务之急应该是积极构建风险防控机制。电信运营商可以通过以下几方面防范手机应用商店的法律风险：

一是加强对应用开发者的管理。应用开发者是侵权之源，他们的主观故意或过失，导致了侵权行为的发生。运营商作为各自手机应用商店的中枢，对整个产业链具有决定性的控制力量，不管是出于公共利益或是自身利益，都应该对应用开发者进行有效的管理和制衡。要加强对应用开发者身份信息的核查和备案。无论应用开发者是法人还是自然人，应核实其真实身份信息，法人要提供营业执照，自然人要提供身份证明文件，并建立应用开发者资信档案。这样可以在发生侵权事件时，能查证相关责任人，避免其逍遥法外。要与应用开发者签署书面协议，完善协议条款，要求其遵守法律法规，尊重他人合法权益，承担应用权利瑕疵责任。一旦发生侵权纠纷，应由开发者负责解决，如果给运营商造成损失，开发者应予以赔偿。此外，还可以考虑其他切实可行的手段，比如建立“侵权黑名单”，对多次实施侵权行为的应用开发者，采取淘汰出局、缴纳违约金等方式进行惩罚。建立“非侵权保证金”制度，要求应用开发者提前交纳一定比例的保证金，或是从应付的销售分成中暂扣一定比例的保证金，如果应用侵权，将保证金直接抵作赔偿或违约金。

二是严格应用上线前的审核。与苹果公司等外企的角色有所不同，运营商作为国有特大型企业，除了实现国有资产的保值增值，还要履行特定的社会政治责任。因此，运营商应吸取App Store的教训，严格应用上线前的审核工作，尽量避免出现侵权问题。除了进行信息安全（杜绝涉黄、反动等应用上线）、技术安全、隐私保护等方面的审核，还要格外重视第三方权利审核。配备具有知识产权保护方面专业知识的审核人员，对于涉及影视、文学、音乐、商标等内容的应用，应要求应用开发者提供完备的、可供查实的权属证明文件。对于侵权风险明显较大的应用，应在风险可控的原则下慎重决定是否允许上线。

三是建立侵权举报下线机制。前面已经明确手机应用商城不属于《信息网络传播权保护条例》调整的信息网络存储空间，不可能适用“通知——删除”流程以规避侵权赔偿责任，但是，笔者认为运营商仍然有必要建立侵权举报下线机制。与应用开发者事先以书面形式约定运营商有权对遭到投诉侵权的应用下线处理，避免承担违约责任。接到权利人侵权举报后，及时下线相关应用，一方面，从法律的角度来看，运营商实施的是信息网络传播行为，为此直接承担侵权法律责任，及时下线侵权应用，可以避免给权利人造成的损失扩大化，同时也减轻了自身的侵权赔偿压力。另一方面，通过及时的举报下线，可以树立运营商尊重和保护知识产权的正面形象，避免舆论和媒体的过分关注与炒作，为运营商生产经营活动的正常开展创造良好的外部环境。

移动互联网时代，手机应用商店对电信运营商而言具有特殊重要的战略意义。业务开展，法律先行，电信运营商应进一步强化商业模式的风险管理意识，通过切实措施有效防范法律风险，这样才能确保手机应用商店之类的新型业务得以安全和顺利地开展。