钛媒体注：最近有关中移动套餐流量隔月清零是否公平一案，引发各界持续关注和讨论。目前，基本呈现两派观点，大多数人认为 ，套餐流量隔月清零确实不合理，而来自运营商一方的观点则与之相反（详见钛媒体文章《中移动员工解释：移动流量消费为什么不能累计？》）。且不管哪边更有道理，让我们来看看来自专业律师的对此事的看法与解读。

这两天，长沙有位刘先生将长沙移动告上法庭。他认为自己购买的150M的流量套餐，若当月没有用完，下个月被清零太不公平，要求返还已经购买但没有使用的92M流量或者现金补偿，同时要求赔偿经济损失300元。碰巧移动、电信、联通三大运营商的号码我都用过，都遇到了每月流量省着用，到次月被清零的情况，我当时也思考过这个问题。这种行为在法律上会被怎样看待呢？

先来看两个例子：

（1）上海出租车起步价为3公里内14元，小明打车只用了1公里就到达目的地，能否要求司机退还剩余的9.33元？

（2）小明买了今晚8点的电影票，由于加班没有去，在价格和影片一样的情况下，能否在明晚8点用这张电影票看电影？这两个答案显然都是否定的。

运营商包月套餐，同样遇到了这样的问题。以下是我的一些零散看法。

1. 包月流量的法律定位：附期限的合同所保护的客体

包月流量在法律上是用户与运营商签订合同的客体之一，即：用户支付一定的费用，运营商在当月向该用户提供相应的数据流量。合同的履行是要支付对价的，因此包月套餐的行为就是一个附期限的合同，是当月有效，下个月运营商没有义务提供上个月的流量，它是一个新的合同（或者理解为原合同的自动延续），用户可以自由选择其他套餐。

从权利与义务的角度来讲，用户在选择一个套餐后，有义务支付相应的费用，有权利使用套餐中的流量。如果用户没有将流量使用完，属于主动放弃一部分权利。其实，用户可以选择包月流量或者用多少付多少费的方式，但后者的费用明显高于前者。在博弈机制上，用户更倾向于选择包月套餐。这是一种自由定价的商业策略，并不是一种价格垄断。

2. 流量超出后另收费的问题

刘先生提出的另一观点是“用不完的流量会被清零，但超出流量却另收费，这不公平。”对于流量包内价格便宜、超出后价格高的问题。这也属于企业内部价格的阶梯定价策略。例如，上海市的水价、电价都采用阶梯定价，即使我们使用的水没有任何差别，但对于超出部分还是需要支付更高的价格。这样的考虑是出于资源稀缺性，从而鼓励节约。同样的，一位用户对于自己每月使用的流量应当很好估计，那么他可以选择最适合自己的套餐。对于自己在套餐选择上的失误造成的流量用不完或者流量超出，应当承担相应的责任。

3. 未明确约定，但应当知道

即使在书面合同中，双方没有明确约定次月流量清零的内容，但是作为一名完全民事行为能力人，用户应当知道所支付的包月费用就是指当月的套餐费，其中的流量只能在当用使用，而不能够覆盖次月。但是，如果一个3岁小孩玩iPad支付了巨额费用，在法律上就另当别论了。在证据确凿的情况下，法院可以判定用户不支付这部分费用，因为这是行为能力的问题。

4. 个体利益最大，还是整体利益最大

管理学中有一个著名的观点：管理，不是要让个体发挥出最大效用，而是要让整体发挥出最大效用。同样，对于运营商也遇到这样的问题。从短期来看，对每一个用户制订专门的收费标准能够使每个用户的满意。从长期来看，这种做法增加了运营商的运营成本，会造成了资费的高居不下，反而损害了每个用户的利益。在没有更好解决机制的条件下，制定阶梯式的包月套餐对于个人和整体，都是一个最优的选择。

5. 运营商也需要引起重视

运营商的地位使得它们与垄断、霸王条款这些词语紧紧联系在一起。刘先生的诉讼再次将这一问题抛了出来。运营商是否能够有一些改进呢？如果我连续几个月套餐超出的话，运营商会打电话通知我，希望我增加套餐标准。那么如果一个用户连续几个月的套餐都有很多剩余，是否能够通知他降低套餐的标准？对于未使用的流量，是否能够通过折旧的方式阶梯处理，而不是一次清零。（我看到一些网站的积分机制是这样做的，如果年底积分不使用，次年这部分积分会以50%的比例折算。）对于流量超出的部分，费用是否能够更合理？或者设定自动流量叠加包？（目前是手动回复的方式）

6. 回到刘先生的诉讼

虽然我国不是判例制国家，但是司法判例还是对未来的审判有一定影响。假设刘先生胜诉了，那么可能有无数遇到流量用不完的用户将运营商告上法庭。这不仅浪费了原本就稀缺的诉讼资源，还会造成恶诉和滥诉。假设刘先生的诉讼请求被驳回，那么运营商们也不可能庆幸和沾沾自喜。实际上运营商们并不希望被牵扯到诉讼中去，这不是金钱的问题，而是与社会舆论、声誉息息相关。据报道约80%的用户希望刘先生胜诉，但我认为他胜诉的可能性不大。

曾经发生过超流量后没有提醒，造成用户支出高昂费用的事件。之后许多地区的运营商开始设置流量警戒线，一旦用户流量快用完时，就会发短信自动通知，尽到告知义务。从这个方面来说，我们仍然要为刘先生这种行为叫好，诉讼赔偿数额不大，但却是醉翁之意不在酒。他提出诉讼目的并不是诉讼本身，而是向运营商们提出了一个需要改善和解决的问题。

实际上，对于套餐太死板而造成的问题已经引起了各方的注意，在微信微博时代，短信已经逐渐被流量替代，那么相应的套餐能不能也进行一些改动呢？好在不少地区的运营商们也意识到了这一点，开始建立“搭积木”的自由套餐选择机制，用户可以根据每月的通话、短信、流量自由选择套餐，这已经是一种进步了。

（作者：徐明　管理学博士　上海腾信律师事务所律师　Email：i@lawxu.com　本文仅代表个人观点。更多科技产业知识产权话题，请访问：www.lawxu.com）